פסק-דין בתיק ע"א 8279/12

השופט י' עמית:

1.        ביום 6.1.2009, במהלך מבצע "עופרת יצוקה", אותר ברצועת עזה יעד ששימש מחסן של אמצעי לחימה בביתו של פעיל חמאס. עקב תקלה מבצעית, מטוס קרב התקיף בטעות את ביתם של משפחת אלדאיה, שנמצא בסמוך לאותו יעד. למרבה הטרגדיה, כתוצאה מכך נהרגו 22 מבני המשפחה ואדם נוסף נפצע קשה.

           לבית משפט קמא הוגשה תובענה לתשלום פיצויים בשמם של 22 העזבונות והאדם שנפגע. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו ידון בית המשפט תחילה בשאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית, והחלטתו או פסק דינו יינתנו על סמך סיכומי הצדדים.

2.        בית משפט קמא קבע בפסק דינו, כי ענייננו בפעולה מלחמתית כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים או החוק), ועל כן חלה חסינות למדינה ודין התביעה להדחות על הסף.

           על כך נסב הערעור שבפנינו.

3.        המערערים טענו, בין היתר, כי אין מדובר בפעולה מלחמתית כהגדרתה לאחר  תיקון מספר 4 לחוק, שהוא הנוסח הרלבנטי לענייננו; כי הפעולה לא נעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף של הטייס שהיה במטוס; כי היה מדובר בהפצצת יעדים שהם חלק מבנק מטרות כך שאין מדובר בנסיבות "מלחיצות" ודחופות, ולכן אין לראות את ההפצצה כפעולה מלחמתית, אלא כפעולה הקרובה יותר לפעולת שיטור כמו תפיסת מבוקש. 

           עוד נטען, כי לאור התוצאות הטרגיות, ובמיוחד שהמדינה הודתה בטעותה, הייתה חובה על בית המשפט לברר האם מדובר ברשלנות סבירה או ברשלנות פושעת. כך, לדוגמה, היה על בית המשפט לבחון אם הטייס התלבט ובחר להפציץ את הבניין במקום בניין אחר; האם רשלנות זו הייתה סבירה לאור תוצאותיה; האם כל טעות היא נסלחת וכל רשלנות היא סבירה; מה היה הצורך בהשמדת האמל"ח בהפצצה מהאוויר ומה כמות האמל"ח בו ניסו לפגוע; מה השיקולים שנלקחו בחשבון כאשר מדובר באזור מאוכלס; האם מקור הידיעה אודות מחסן האמל"ח היה מהימן ושמא המידע לא היה נכון.

           בשורה התחתונה נטען, כי היה על בית המשפט לבדוק את סבירות המעשה וכי המדובר לכל הפחות ברשלנות פושעת המצדיקה בירור מעמיק.

4.        אומר בקצרה, כי דין הערעור להדחות, וכי לא היה מקום מלכתחילה להגשת התובענה, באשר ענייננו בפעולה מלחמתית מובהקת בגינה מוענקת למדינה חסינות. סעיף 5(א) לחוק קובע כלהלן:

פעולה מלחמתית

5.    (א)     אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל.

           סעיף 1 לחוק, כפי שתוקן בשנת 2002 בתיקון מס' 4, הגדיר "פעולה מלחמתית" כלהלן:

לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף.

           ענייננו בפעולה בשטח אויב במהלך מבצע צבאי, הנופלת במישרין לגרעין הקשה של הגדרת "פעולה מלחמתית", וברי כי הפצצה ממטוס אינה יכולה להיחשב כפעולה שיטורית. לא למותר לציין כי לאותה תוצאה אנו מגיעים גם על פי הפסיקה המצמצמת שקדמה לתיקון מספר 4 לחוק (ראו ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002) (להלן: עניין בני עודה); ע"א 1864/09 עזבון המנוח סכאפי נ' מדינת ישראל (7.9.2011)). קל וחומר כיום, לאחר הרחבת ההגדרה של "פעולה מלחמתית" בתיקון מס' 8 לחוק משנת 2012.

5.        על הרציונל שבבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית ועל הפסיקה הרלבנטית בנושא, עמדתי בפסק דיני בע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (16.6.2013) (להלן: עניין חרדאן). על כן לא אחזור על הדברים והקורא מוזמן לעיין שם.

6.        סעיף 5(ב) לחוק (לאחר תיקון מס' 8) קובע כלהלן:

(ב)   טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה.

           לא בכדי הדגיש המחוקק כי הטענה לפעולה מלחמתית היא טענה מקדמית. אין טעם להיכנס לדיון לגופו טרם בירור טענת סף זו, שפעמים רבות ניתן להכריע בה על סמך כתבי הטענות, ודרך המלך היא להקדים ולדון בה קודם שנכנסים לטרקלין התביעה. אזכיר כי גם טענה בכתב התביעה כנגד חוקיות הפעולה המלחמתית, אינה מונעת בחינה מקדמית של טענת הסף, ועמד על כך המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 4112/09 זייגר נ' מדינת ישראל (3.1.2012) (להלן: עניין זייגר):

"עם זאת, מן הראוי לקבוע באופן ברור כי במקרה הרגיל, ועל דרך הכלל, אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה בטרם ייקבע אם עשויה היא להיחשב 'פעולה מלחמתית'. בחינה מקדמית מעין זו עשויה לטשטש את הגבול שבין הבחינה המנהלית של הפעולה לבין הבחינה הנזיקית. בכך יתאיין הרציונל העומד בבסיס חסינות המדינה מאחריות בנזיקין בגין 'פעולות מלחמתיות' - שלפיו אין הדין הנזיקי (בניגוד לדין המנהלי) מתאים לבחינה של פעולות מלחמתיות. ייתכן כי במסגרת הדין המנהלי, המצויד בכלים המתאימים, ייקבע כי בפעולה מסוימת נפל פגם, אולם בכך אין כדי להעניק לדין הנזיקי כלים שלא היו מצויים בידו קודם, לבחינת האחריות האזרחית בגין הפעולה" (שם, פסקה 7, ההדגשה במקור - י.ע.).